Die Aktienrechtsrevision bringt unterschiedliche Änderungen in den Bereichen Kapital, Reserven, Aktionärsrechte, Generalversammlungen, Pflichten des Verwaltungsrates und Revisionsrecht (Aufzählung nicht abschliessend) mit sich. Aus Sicht des Verwaltungsrates dürfte besonders die gestiegene Finanzverantwortung von wesentlichem Interesse sein.
Gesetzesrevision
Auf den 1. Januar 2023 werden das neue Aktienrecht sowie die entsprechenden Bestimmungen bei anderen Gesellschaftsformen wie z.B. der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Kraft gesetzt. Dies führt teilweise zu wesentlichen Neuerungen, wovon untenstehend drei gewichtige aufgeführt werden. Die Ausführungen erläutern jeweils bloss kurz die Pflichten von Verwaltungsräten (AG) und Geschäftsführern (GmbH), wobei angemerkt sei, dass die Bestimmungen teilweise auch bei anderen Rechtsformen zur Anwendung gelangen.
Drohende Zahlungsunfähigkeit
Art. 725 OR nimmt neu die Pflicht der Liquiditätsüberwachung ins Gesetz auf. Verwaltungsräte und Geschäftsführer müssen die Zahlungsfähigkeit ihrer Gesellschaften überwachen und bei drohender Zahlungsunfähigkeit entsprechende Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit ergreifen.
Der Gesetzgeber hat zwar das Führen resp. das Erstellen einer Liquiditätsplanung wieder aus dem Gesetz entfernt, doch wird die Kontrolle der Zahlungsfähigkeit ohne eine solche Planung faktisch nicht möglich sein. Die Anforderungen hinsichtlich Detaillierungsgrad einer Liquiditätsplanung hängen aber wesentlich von der entsprechenden Unternehmensgrösse und der Komplexität der Geschäftsfelder ab.
Kapitalverlust
Art. 725a Abs. 1 und 2 OR verankern den Begriff des Kapitalverlustes sowie die sich daraus ergebende Prüfungspflicht im Gesetz wie folgt: Zeigt die letzte Jahresrechnung, dass die Aktiven abzüglich der Verbindlichkeiten die Hälfte der Summe aus Aktienkapital, nicht rückzahlbarer gesetzlicher Kapitalreserve und gesetzlicher Gewinnreserve nicht mehr decken, so ergreift der Verwaltungsrat Massnahmen zur Beseitigung des Kapitalverlusts. Hat die Gesellschaft keine Revisionsstelle, so muss die letzte Jahresrechnung vor ihrer Genehmigung durch die Generalversammlung überdies einer eingeschränkten Revision durch einen zugelassenen Revisor resp. eine zugelassene Revisorin unterzogen werden. Der Verwaltungsrat ernennt diese(n).
Dies bedeutet in Zukunft neu, dass Gesellschaften, die einen Kapitalverlust gemäss vorgenannter, gesetzlicher Definition aufweisen, einer eingeschränkten Revision bedürfen – auch solche Gesellschaften, welche sich im opting-out befinden (gilt bereits für Abschlüsse im Jahr 2022). Besteht für den Prüfer resp. die Prüferin während dieser Kapitalverlust-Prüfung begründete Besorgnis einer Überschuldung, dann obliegen ihm/ihr die entsprechenden Handlungspflichten (siehe nachfolgend).
Überschuldung
Art. 725b OR überführt im Wesentlichen die alte Überschuldungsregelung aus dem bestehenden Obligationenrecht ins neue Gesetz und definiert diese wie folgt:
Besteht begründete Besorgnis, dass die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr durch die Aktiven gedeckt sind (eine bereits bestehende Überschuldung wird unter begründeter Besorgnis subsumiert), so erstellt der Verwaltungsrat unverzüglich je einen Zwischenabschluss zu Fortführungs- und Veräusserungswerten (Ausnahmen bestehen). Der Verwaltungsrat muss die Zwischenabschlüsse durch die Revisionsstelle oder, wenn eine solche fehlt, durch einen zugelassenen Revisor resp. eine zugelassene Revisorin prüfen lassen; er ernennt diese(n). Der Prüfer resp. die Prüferin ist in der Folge gesetzlich verpflichtet, gewisse Anzeigepflichten (Fristansetzung und (notfalls) Deponierung bei Untätigkeit des VR) wahrzunehmen. Er/sie ist überdies zur gebotenen Eile gehalten (Gebot der Eile gilt auch bereits für Zahlungsunfähigkeit und Kapitalverlust).
Folgen der Prüfungsvernachlässigung
Wird davon abgesehen, eine Prüfung der Jahresrechnung vornehmen zu lassen, ist gemäss Gesetz der entsprechende GV-Beschluss nichtig (Nichtigkeit von Beschlüssen der GV im Zusammenhang mit der Jahresrechnung, wenn ein vorgeschriebener Revisionsbericht fehlt; Art. 731 Abs. 3 OR). Konsequenterweise kann keine gültige Abnahme der Jahresrechnung sowie allfälliger Gewinnverwendungen erfolgen. Zudem fehlt die Sicherheit hinsichtlich der Zahlen der Eröffnungsbilanz.
Es erscheint daher ratsam, sofern möglich allfällige Kapitalverluste oder eine allfällige Überschuldung noch im laufenden Geschäftsjahr zu beseitigen, zumal die Organisation eines zugelassenen Revisors resp. einer zugelassenen Revisorin unter den gegebenen Voraussetzungen nicht immer ganz einfach resp. ziemlich schwierig sein dürfte.
Bei allfälligen Fragen zur durch das neue, am 1. Januar 2023 in Kraft tretende Obligationenrecht gestiegenen Finanzverantwortung des Verwaltungsrates resp. der Geschäftsführung stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne unterstützend zur Verfügung.
